Actividad N°4 - "COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA"
1 -
Concepto de contratación pública:
La reglamentación
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de
1993 y Ley 1150 de 2007, el “Estatuto”) en Colombia ha tenido cambios
importantes, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 734 del 13 de abril de
2012, norma que unificó en un solo cuerpo normativo toda la reglamentación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Entendemos que ésta
contratación es el procedimiento a través del cual un Ente público selecciona y/o
contrata a una persona natural o jurídica del sector público o privado, para cumplir con
algunas de sus obligaciones, llevar a cabo la ejecución de una obra, la prestación
de un servicio o, en su defecto, el suministro de un bien, todo ello destinado
a la satisfacción de una finalidad pública. Igualmente, pretende ser una
herramienta para integrar criterios ambientales, sociales y éticos compra o
contratación de obras, bienes o servicios de las administraciones públicas.
Ahora bien, debemos
tener en cuenta que la forma de contratar no es la misma que en el ámbito
privado, ya que se debe cumplir una serie de requisitos y la normativa aplicable
es distinta.´
2 -
Diferencia con la contratación privada:
La principal diferencia
entre las dos contrataciones es que la contratación pública es la
celebración de contratos directamente enfocados a fines con el Estado, donde
una de las partes es un ente Público y actúa como tal, sometido a un régimen
jurídico y la contratación privada es un acuerdo entre dos partes
jurídicas o naturales diferentes, donde mediante un documento registran los
datos de la negociación, condiciones y pago. El tipo de contrato varía según el
grado de responsabilidad de cada una de las partes involucradas.
En ese mismo sentido, se
dice que la diferencia entre estos dos tipos de contrataciones radica en
que la contratación privada es un acuerdo formal entre las partes involucradas,
donde puede llegar a ver flexibilidad de términos y condiciones acordadas en
común; mientras que en la contratación pública, se entran a competir varios
interesados en adquirir la licitación y están sujetas a condiciones
establecidas por el estado o por la entidad pública que este licitando.
Otras diferencias;
CONTRATACIÓN PUBLICA
|
CONTRATACIÓN PRIVADA
|
Los contratistas se escogen por medio de una licitación
publica
|
No es necesario que se convoque a una licitación pública.
|
La contratación es más compleja por todos los trámites
legales que debe cumplir por contratar con el estado
|
Su contratación es más sencilla, prácticamente directa, no
se requiere tanta tramitología.
|
Para poder contratar con el estado es requisito
indispensable estar inscrito en el Registro Único de Proponentes (RUP).
|
Para celebrar un contrato, solo se requiere una buena
propuesta y estar conformes las partes.
|
Los contratos se hacen por intermedio de entidades del
estado
|
Su contratación es privada, por personas particulares.
|
Los inversionistas son el estado mismo o inversión mixta
(publica privada)
|
Su inversión es de capital privado
|
Se busca un beneficio social o desarrollar una obra que
beneficie al estado
|
Se crea para buscar el beneficio propio de una empresa.
|
La celebración del contrato se hace bajo un marco legal y
seguimiento jurídico.
|
Solo se requiere acuerdos entre los particulares que
celebran el contrato.
|
3 - Principios
de la contratación pública y sus definiciones:
Según se ha citado en la ley 80 de 1993, se ha regulado expresamente
cinco principios que rigen la contratación estatal que son: Economía, selección objetiva, planeación, transparencia,
responsabilidad.
- Principio del equilibrio económico del contrato: inspira el desarrollo de las prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada momento de la ejecución del contrato.
- Principio de Selección Objetiva: Todos los contratos públicos firmados deben mantener igualdad entre las partes frente a los compromisos firmados, en caso de haber alguna desviación al contrato, debe retornar a su curso normal tomando las medidas necesarias continuando con su objetividad.
- Principio de Planeación: Se debe llevar un cronograma de desarrollo y de ejecución tanto para el proceso de contratación como para la presentación de propuestas.
- Principio de Transparencia: Se impide la corrupción y se garantiza la moralidad en la contratación, la imparcialidad de la administración en la selección del contratista al exigir que se haga de acuerdo con las reglas precisas, claras, completas y objetivas de la entidad.
- Principio de Responsabilidad: Somete a todos los que intervienen en la actividad contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de su cargo siendo sancionado disciplinaria, penal, y patrimonialmente a las personas que afecten cualquiera de las partes de la contratación.
En este mismo orden y dirección
encontramos unos principios secundarios, tal como se observan a continuación:
Principio de Moralidad: El Estado debe mantener la moralidad social en el cumplimiento de sus fines.
Principio de Eficacia: La Corte Constitucional manifestó que la eficacia consistía en alcanzar los logros propuestos en los entes estatales con el fin de garantizar la efectividad de derechos colectivos e individuales.
Principio de Celebridad: Hace referencia a la agilidad en la gestión administrativa constitucionalmente.
Principio de Imparcialidad: Obligan a que las autoridades traten igualmente a todas las personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un trato administrativo uniforme
Principio de Buena Fe: Implica tener en cuenta que la seguridad jurídica, la lealtad, la credibilidad y la certidumbre son reglas básicas de convivencia y que como tales, se convierten en presupuestos de las actuaciones de todas las personas.
Principio de Contratación: Permite que tanto administración como administrado, contratante y contratista, participen simultáneamente dentro de la actuación administrativa, permitiéndosele al administrado participar en todas aquellas actuaciones que puedan ir en contra de sus intereses o derechos.
Principio de Legalidad: Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público.
4 - Significado
de los términos: Inhabilidad, Incompatibilidad, y Conflicto de Intereses:
v
Inhabilidad: Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le
impiden a la persona ocupar cargos públicos. La Corte Suprema de Justicia
señala que “la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el
defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito
para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la
prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras.
Con referencia a lo anterior, el régimen de inhabilidades para contratar
con el Estado, es entendido como el sistema de valores, principios y normas
que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la
función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la
idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.
v Incompatibilidad: Son las prohibiciones que tienen
determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos en razón de la
calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Una persona por el hecho de
ocupar un cargo, ostentar una posición o tener algún privilegio no puede o no
debe hacer o dejas de hacer x o y cosas. Las incompatibilidades al igual que
las inhabilidades son de consagración legal, es decir, solo la ley
las puede consagrar y definir.
v Conflicto de intereses: Los conflictos de
interés son aquellas situaciones en las que el juicio de un sujeto, en lo
relacionado a un interés primario para él o ella, y la integridad de sus
acciones, tienden a estar indebidamente influenciadas por un interés
secundario, el cual frecuentemente es de tipo económico o personal. Es decir,
una persona incurre en un conflicto de intereses cuando en vez de
cumplir con lo debido, podría guiar sus decisiones o actuar en beneficio propio
o de un tercero. Los conflictos de intereses están presentes en
numerosas decisiones de la vida de profesionales, directivos y empleados, así
como de las empresas y organizaciones, públicas o privadas.
5 - Estructura (Etapas) y documentos del proceso de contratación pública:
5 - Estructura (Etapas) y documentos del proceso de contratación pública:
n ETAPA PRE-CONTRACTUAL: Esta etapa tiene
lugar antes de la formalización del contrato, y en ella las partes dialogan
para definir cuáles serán sus términos. En esta etapa:
o Las partes entran en conversaciones.
o Discuten y definen el objeto del contrato (de lo que se trata).
o Buscan un acuerdo sobre los derechos y obligaciones que les corresponden
a cada una.
o Determinan el territorio donde tendrá aplicación el contrato.
o Acuerdan la duración del contrato.
Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se
debe establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende
satisfacer. Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya
que se es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de
contratación.
En resumen, durante la planificación o
planeación se debe hacer:
- Estudios previos (Conducente,
pertinente, conveniente)
- Registro en el Sistema
de Información para la vigilancia de la Contratación Estatal, SICE.
- Registro Único de
Precios de Referencia, RUPR
- Establecer los ítems
- Determinar los
permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar)
- Determinar el impacto
social ambiental (Si hay lugar)
- Consulta sobre
impuestos
- Análisis del mercado
- Elaboración del
presupuesto
- Determinación del
Sistema de Precios
- Selección de la forma
de pago
- Estimación de los
costos por ajustes e imprevistos
- Determinación y
procedimiento de selección del contratista
- Verificación de la
apropiación presupuestal
- Programación de la
contratación
- Programación del
desarrollo del contrato
n ETAPA
CONTRACTUAL: En esta etapa se
define y establece el acuerdo de voluntades, con claridad y precisión para que
las partes tengan certeza del objeto del contrato, de sus términos y de sus
efectos. Se trata de la etapa más importante, pues es el marco dentro del
cual las partes ejecutarán lo convenido.
El contrato debe quedar por escrito y por
lo menos debe contener:
§ Las partes que
contratan, su nacionalidad e identidad y que se acredite la existencia y
representación legal si se trata de una persona jurídica.
§
El objeto del contrato (de lo que se
trata la negociación), definido con claridad y precisión.
§
Las remuneraciones o regalías que
recibirá el autor, la oportunidad para liquidarlas y cancelarlas.
§
Los derechos y obligaciones de cada una
de las partes.
§
La declaración de autoría y titularidad.
§
El territorio donde tendrá efecto el
contrato.
§ La vigencia del contrato, es decir, el
tiempo durante el cual las partes estarán obligadas a cumplir con lo establecido en él.
§
La forma y manera en que las partes
resolverán los conflictos que surjan con ocasión de la ejecución del convenio.
§
El régimen legal que regula el contrato
celebrado, teniendo en cuenta si este exige una formalidad especial.
§ Suscribir el documento en los ejemplares
necesarios para que las partes tengan la memoria escrita del contenido del
contrato y así facilitar su cabal cumplimiento.
Una vez surtido el
proceso de selección, el Ministerio del Trabajo, elaborará la minuta del
contrato. El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es importante
señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de
la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el Representante
legal, o su delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica o por la
persona natural que demuestra la capacidad para obligarse.
En la ejecución del contrato se presentan las siguientes
situaciones o actos de ejecución;
- SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO (25.16 Ley 80/93)
- CESIÓN
DEL CONTRATO (9,41, 24-7, 77 L/80)
- IMPOSICIÓN
DE SANCIONES (4-2 L/80)
- TERMINACIÓN
ANTICIPADA ( Acuerdo/Unilateral) 14-17 L/80
- INTERPRETACIÓN
UNILATERAL ( 14,1-15 L/80)
- ADICIÓN,
MODIFICACIÓN, AMPLIACIÓN, PRÓRROGA
- MODIFICACIÓN
UNILATERAL (14-16)
- CADUCIDAD (14,18 l/80)
- TERMINACIÓN
POR CUMPLIMIENTO DE PLAZO
n ETAPA POST-CONTRACTUAL: En
esta etapa cada una de las partes debe realizar o cumplir todas las
obligaciones convenidas durante la vigencia del contrato para que se lleve a
cabo su objeto.
Durante esta etapa es importante tener en
cuenta los siguientes aspectos:
§ Se lleve a cabo un
estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas.
§
Esté atento del cumplimiento de las
obligaciones a cargo de la otra parte.
§ Si la otra parte deja de cumplir o se retrasa con sus obligaciones,
exija por escrito lo pactado en el contrato y envíelo por correo certificado
para que quede constancia del reclamo realizado.
§ En el evento de que surjan circunstancias no previstas, use la figura
jurídica denominada “Otro sí”, documento que se incorpora al contrato y
que modifica una o varias de sus cláusulas o que adiciona nuevas.
El incumplimiento de
esta etapa genera discrepancias y conflictos jurídicos que pueden terminar en
procesos, pleitos e indemnizaciones. Esta etapa inicia con la terminación del
contrato y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo.
Cláusula Penal
Pecuniaria; Si se aplica, en
concordancia con la normatividad civil (13,40 L80/93 y 1592 CC)
6 -
Licitación pública, qué es, cómo funciona y otras modalidades de selección
pública que existen:
LA
LICITACIÓN PÚBLICA:
La
Licitación Pública es el procedimiento por cuyo medio se promueve competencia,
invitando públicamente a todas las personas naturales o jurídicas interesadas
en proporcionar obras, bienes y servicios que no fueren los de consultoría.
Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán
con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente,
se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Cómo
funciona la Licitación Pública?
La ley
80 de 1993 ha
sufrido modificaciones importantes con respecto a las modalidades de
contratación, esta solo consideraba como modalidad sólo la Licitación o
Concurso como regla general y excepcionalmente la contratación directa; ésta
norma fue modificada por la Ley 1150
de 2007,
la cual establece como modalidades la Licitación Pública, el Concurso de méritos,
la Selección Abreviada y la Contratación directa. Esta norma fue reglamentada
por el decreto 066 de 2008, el cual fue derogado por el decreto 2474 de 2008 y
recientemente se expidió el decreto 0734 de 2012 que derogó los anteriores y
quedó como único decreto reglamentario del estatuto de Contratación estatal.
1.
La Selección
Abreviada: Corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos
casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias
de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan
adelantarse procesos simplificados que permitan la eficiencia en la
contratación estatal.
2.
El Concurso de
méritos: Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o
proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de
precalificación. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en
desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de
proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar
deliberante y calificado.
3.
Contratación
Directa: Esta modalidad de selección se utiliza como regla excepcional y
solamente procederá en los siguientes casos:
·
Urgencia manifiesta
·
Contratación de
empréstitos
· Contratos
interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos.
7 -
Diagrama de flujo estándar de un procedimiento de contratación pública:
8 -
Garantías y seguros en la contratación pública:
El Decreto 1510 del 2013 establece que la entidad estatal en los pliegos
de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en
cada etapa del contrato o cada periodo contractual
Artículo - 111. Clases de
garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar
para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
-
Contrato de seguro
contenido en una póliza. -
Patrimonio autónomo.
-
Garantía Bancaria.
9 -
Conclusiones propias del estudioso explicando la importancia de la contratación
pública resalta lo que considera más relevante del tema en relación a la
asignatura:
v Se concluye que la
contratación pública está regida y apadrinada constitucionalmente, la misma pretende cimentar inversiones
administrativas mediante herramientas de enfoque integral en el desarrollo de
criterios ambientales, sociales y éticos que permitan una mejora continua de la
nación.
v
Si bien sabemos, la
contratación pública y privada se blindan implementando procesos que permitan
generar una transparencia contractual y de mantener una economía sostenible. Cabe
agregar, ¡que desafortunadamente en la contratación pública se desarrollan
“políticas públicas que ayudan al desarrollo de la nación”!... pero que en realidad
no se lleva consigo la moral en la transparencia de dichos procesos.
v
En efecto, se
identificó la implementación y desarrollo de la contratación en nuestro país,
amparada mediante leyes que permiten el funcionamiento a cabal satisfacción
jurídica y personalmente de los procesos que se llevan a cabo mediante
contratos de orden público y privado.
10 - BIBLIOGRAFIA:
Comentarios
Publicar un comentario